39 In altre parole, a seconda dei soggetti che vi partecipano, l’ente sarà tenuto a seguire regole diverse per svolgere un’attività in favore dell’amministrazione, per acquistare beni, servizi o lavori da altri soggetti, per assumere e gestire il personale. Diversa, inoltre, può essere l’intensità dei poteri che eserciterà l’amministrazione che ha costituito il nuovo ente. Fondazioni e società partecipate dal solo ente che le costituisce o solo da amministrazioni pubbliche La prima ipotesi è quella in cui alla fondazione o alla società partecipa solo l’amministrazione che la costituisce (o le amministrazioni che la costituiscono, se sono più di una). Se l’amministrazione esercita un controllo particolarmente intenso e pervasivo sull’attività dell’ente, sostanzialmente identico a quello che esercita nei confronti delle proprie articolazioni interne (detto ‘controllo analogo’), e l’ente ricava almeno l’80% del proprio fatturato nello svolgimento di compiti in favore dell’ente pubblico socio, l’ente non ha bisogno di partecipare a una procedura a evidenza pubblica per svolgere attività in favore dell’amministrazione che l’ha costituito. È il caso della società o della fondazione in house providing, particolarmente conveniente se il nuovo ente è pensato per svolgere attività strumentale in favore dell’amministrazione che lo costituisce8. In questo caso, la società o la fondazione è tenuta a rispettare i principi di cui all’art. 35 del Testo unico del pubblico impiego procedure selettive per il reclutamento di personale, il Codice dei contratti pubblici per concludere contratti di appalto o concessione di servizi, lavori o forniture in favore di soggetti privati, le norme in materia di trasparenza in quanto compatibili, alcune norme in materia di prevenzione della corruzione. Tuttavia, è anche possibile che l’amministrazione eserciti un controllo più tenue, insufficiente a configurare un controllo analogo. In questo caso, il reclutamento del personale è integralmente regolato dai principi civilistici, il Codice dei contratti si applica integralmente se l’ente rientra nella categoria di organismo di diritto pubblico9 e parzialmente se rientra nella categoria di impresa Sul tema cfr. M. Antonioli et. al., Le società in house, Editoriale scientifica, Napoli 2020; A. Averardi, A. Gualdani, A. Magliari (a cura di), Amministrare le fondazioni. Amministrare per fondazioni, Editoriale scientifica, Napoli 2022. Cfr. art. 3, lett. d del Codice dei contratti pubblici, secondo cui è organismo di diritto pubblico «un organismo, costituito in forma di fondazione o di società, istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico». 8. 9.
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