38 prescelto può portare soggetti che formalmente adottano la stessa forma giuridica (ad esempio, quella di fondazione di partecipazione o di società per azioni) a operare in base a meccanismi molto diversi, perché sono stati disegnati diversamente i rapporti tra gli enti costitutivi, l’articolazione organizzativa complessiva dell’ente e i rapporti tra i diversi organi sociali, i poteri di indirizzo e vigilanza riservati alla parte pubblica7. Ciononostante, esistono regole diverse applicabili al modello fondazione e al modello società che vanno tenute in considerazione: si tratta, ad esempio, di differenze di ordine fiscale, di disposizioni che regolano l’attività degli enti, di procedimenti differenti per la loro costituzione, di devoluzione del patrimonio al momento dello scioglimento. Va ricordato, inoltre, che con il d.lgs. n. 175/2016 (d’ora in avanti, testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), sono stati introdotti limiti alla costituzione di società da parte delle pubbliche amministrazioni (con riferimento all’oggetto sociale, art. 4, e al procedimento di costituzione, art. 5) e allo svolgimento dell’attività per le società pubbliche (oneri di fatturato medio e obblighi di accantonamenti di risorse in caso di risultato negativo a carico dell’amministrazione). Le differenze più significative prescindono dal modello organizzativo, ma dipendono dalla tipologia di soggetti che partecipano al nuovo ente e, quindi, dalla cornice funzionale in cui si inscrive la costituzione dell’ente stesso. Come già ricordato, infatti, se al nuovo ente partecipa solo l’amministrazione che lo ha costituito il modulo organizzativo serve a rendere più efficiente l’intervento pubblico; se vi partecipano anche altri soggetti pubblici e/o privati l’ente serve a sperimentare modelli condivisi e partecipati di amministrazione, in attuazione dei principi di sussidiarietà orizzontale e verticale. Questa distinzione implica conseguenze significative sul piano pratico: cambiano, infatti, le regole che il nuovo modulo organizzativo dovrà seguire in alcuni momenti essenziali della sua attività, come: • la possibilità di svolgere attività in favore dell’amministrazione senza la necessità di partecipare a procedure a evidenza pubblica (in house providing); • l’intensità dei poteri di indirizzo e controllo esercitabili dall’amministrazione che ha costituito l’ente; • l’obbligo di svolgere procedure a evidenza pubblica per la conclusione di contratti di appalto e di concessione di lavori, servizi e forniture; • le regole da seguire per l’assunzione e la gestione del personale; • le regole in materia di trasparenza e prevenzione della corruzione e la sottoposizione al regime di responsabilità contabile. A questo proposito cfr. A. Zoppini, Le fondazioni. Dalla tipicità alle tipologie, Jovene, Napoli 1995; F. Merusi, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, «Diritto amministrativo», 2004, 447 ss.; R. Ursi, Società ad evidenza pubblica. La governance delle imprese partecipate da Regioni ed Enti locali, Editoriale scientifica, Napoli 2012; 7.
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